.png)
Η ρύθμισης της Παρένθετης Μητρότητας
(14/2019 ΠΠΡ ΗΡΑΚΛ 14/2019)
Της Χάριτος Αναγνωστοπούλου
Ποιο είναι το νομικό πλαίσιο και οι προϋποθέσεις χορήγησης δικαστικής άδειας για την μέθοδο ιατρικώς υποβοηθούμενης αναπαραγωγής, που καλείται παρένθετη μητρότητα;
Περίληψη Αποφάσεως
Η παρούσα υπ’ αριθ. 14/2019 απόφαση του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Ηρακλείου αφορά την αίτηση έγγαμης γυναίκας για χορήγηση δικαστικής άδειας, ώστε να μπορέσει να γίνει μητέρα με μέθοδο ιατρικώς υποβοηθούμενης αναπαραγωγής και πιο συγκεκριμένα της παρένθετης μητρότητας. Το δικαίωμα στην παρένθετη μητρότητα κατοχυρώνεται στο άρθρο 1458 του ΑΚ στο οποίο ορίζεται το γενικό πλαίσιο της διαδικασίας. Η μεταφορά γονιμοποιημένων ωάριων και η κυοφορία τους από μια άλλη γυναίκα επιτρέπεται με δικαστική άδεια και εφόσον υπάρξει νωρίτερα έγγραφη συμφωνία χωρίς αντάλλαγμα, μεταξύ του ζευγαριού που επιθυμεί να αποκτήσει τέκνο με τη γυναίκα που πρόκειται να κυοφορήσει καθώς και του συζύγου της αν αυτή είναι έγγαμη. Η παροχή δικαστικής άδειας γίνεται μετά από αίτηση της γυναίκας που επιθυμεί να αποκτήσει τέκνο εφόσον αποδεικνύεται πως η ίδια δε μπορεί να κυοφορήσει για ιατρικούς λόγους ενώ η παρένθετη μητέρα εν όψει της κατάστασης της υγείας της κρίνεται κατάλληλη για κυοφορία. Όσον αφορά την χορήγηση δικαστικής άδειας, αυτή γίνεται με την διαδικασία της εκούσιας δικαιοδοσίας. Με τη διαδικασία εκούσιας δικαιοδοσίας από το πολιτικό δικαστήριο ζητείται ένδικη προστασία με διαπιστωτικές ή διαπλαστικές πράξεις του, για ιδιωτικά συμφέροντα δυνάμει ειδικών διατάξεων, χωρίς την ύπαρξη διαφοράς ή αμφισβήτησης των δικαιωμάτων του αιτούντος. Σύμφωνα με τον κώδικα πολιτικής δικονομίας στο άρθρο 740 παρ. 1, ως αρμόδιο δικαστήριο ορίζεται το Πολυμελές Πρωτοδικείο για υποθέσεις υιοθεσίας και ιατρικώς υποβοηθούμενης αναπαραγωγής. Το κατά τόπο αρμόδιο δικαστήριο είναι είτε αυτό της μόνιμης κατοικίας της αιτούσας είτε της εν δυνάμει κυοφόρου. Αν το δικαστήριο κρίνει πως πρέπει να προστατευθεί η ιδιωτική και οικογενειακή ζωή των ενδιαφερόμενων προσώπων από την δημοσιότητα της δίκης, η συζήτηση της προκειμένης διαδικασίας γίνεται κεκλεισμένων των θυρών. Η εν δυνάμει κυοφόρος δεν υποχρεούται να είναι παρούσα αν δεν το επιθυμεί, εφόσον η μεταξύ των μερών γραπτή συμφωνία η οποία καλύπτεται από τον απαραίτητο συμβολαιογραφικό τύπο αρκεί για την περάτωση της διαδικασίας. Το νομικό πλαίσιο που αφορά την παρένθετη μητρότητα βρίσκεται εκτός του ΑΚ και σε δύο νομοθετήματα 3089/2002 και 3305/2005 στα οποία αναλύονται οι προϋποθέσεις τις οποίες λαμβάνει υπόψη του το δικαστήριο πριν εκφέρει την δικανική του κρίση για την χορήγηση της δικαστικής άδειας .
Πραγματικά Περιστατικά της υπόθεσης
Στις 20/2/2019 η έγγαμη αιτούσα κάτοικος Ηρακλείου και ευρισκόμενη στο πεντηκοστό όγδοο έτος της ηλικίας της κατέθεσε αίτηση με σκοπό την χορήγηση δικαστικής άδειας για την παρένθετη μητρότητα, μέθοδο ιατρικώς υποβοηθούμενης αναπαραγωγής που κρίθηκε στις 15/4/2019 ενώπιον του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Ηρακλείου που ήταν καθ’ ύλην και κατα τόπον αρμόδιο. Η διαδικασία έλαβε χώρα κεκλεισμένων των θυρών εφόσον το δικαστήριο έκρινε πως πρέπει να προστατευθεί η ιδιωτική και οικογενειακή ζωή των μερών. Σε πρότερο χρόνο είχε καταρτίσει έγγραφη συμφωνία του ζευγαριού, δίχως αντάλλαγμα , με άλλη γυναίκα η οποία ήταν κατά το συγκεκριμένο χρόνο της διαδικασίας άγαμη, υγιής και ικανή για τεκνοποιία, γονιμοποιημένων ωαρίων, ξένων προς την ίδια, προκειμένου να κυοφορήσει το τέκνο, που η αιτούσα και ο σύζυγος της επιθυμούσαν να αποκτήσουν, όπως ορίζει το άρθρο 1458 του ΑΚ.
Στην αίτησή της η αιτούσα ανέφερε το νομικό πλαίσιο που ορίζεται από τα άρθρα 1455 του ΑΚ και 4 §1 του Ν. 3305/2005 που ορίζουν ένα συγκεκριμένο όριο ηλικίας για την γυναίκα που επιθυμεί να βοηθηθεί ιατρικώς στην αναπαραγωγή, το οποίο ορίζεται ως το πεντηκοστό έτος, σύμφωνα με τη φυσική ικανότητα αναπαραγωγής της. Ωστόσο, παρέθεσε, την από 16-11-2004 Εισηγητική Έκθεση των Υπουργών Εσωτερικών, Δημοσίας Διοικήσεως και Αποκεντρώσεως, Οικονομίας και Οικονομικών, Απασχολήσεως και Κοινωνικής Προστασίας, Υγείας και Κοινωνικής Αλληλεγγύης και Δικαιοσύνης επί του σχεδίου του Ν. 3305/2005, η οποία έδινε ως απάντηση το πεντηκοστό πέμπτο έτος ως ακραίο όριο εμμηνόπαυσης του γυναικείου ελληνικού πληθυσμού ύστερα από επιδημιολογικές μελέτες. Παρ’ όλα αυτά, κατά την ψήφιση του νόμου 3305/2005 το άρθρο 4 έθεσε ως ανώτατο όριο το πεντηκοστό, με αποτέλεσμα να τεκμαίρεται αμάχητα για όλες τις γυναίκες που το έχουν υπερβεί πως δεν υφίσταται ικανότητα φυσικής αναπαραγωγής, χωρίς να διερευνάται εξατομικευμένα η κάθε περίπτωση. Συμπληρωματικά η αιτούσα ανέφερε και την κρίση του Εφετείου Πειραιά σχετικά με το γυναικείο ηλικιακό όριο φυσιολογικής αναπαραγωγής, σε αντίστοιχη υπόθεση χορήγησης δικαστικής άδειας σε γυναίκα η οποία επιθυμούσε να αποκτήσει τέκνο με παρένθετη μητέρα: «[...]Τυχόν επανακαθορισμός του ανωτάτου ορίου ηλικίας για την γυναίκα σε μεγαλύτερο ηλικιακό όριο είναι θέμα του απλού νομοθέτου και υπάρχει αντίστοιχη νομοθετική βούληση μεταβολής του υφιστάμενου νομικού καθεστώτος (ΕφΠειρ. 275/2016 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ)[...]».
Με τις δύο αυτές αναφορές υποστήριξε πως το εδάφιο για το ηλικιακό όριο της γυναίκας αποτελεί αυστηρή ρύθμιση ως προς το πλαίσιο του γενικού νομοθετήματος 3305/2005, το οποίο έχει «[…] τριπλή τουλάχιστον ratio: α) Την ικανοποίηση της επιθυμίας για απόκτηση τέκνου, που συνάγεται από το θεμελιώδες δικαίωμα του άρθρου 5 § 1 Σ, και β) την “αστική” κυρίως “τακτοποίηση” των τέκνων (αλλά και των γονέων) από τη χρήση μεθόδων ιατρικώς υποβοηθούμενης αναπαραγωγής, που διαφορετικά θα απέβαινε σε βάρος τους η εκπλήρωση της επιθυμίας για τεκνοποιία και γ) την προστασία του τέκνου που θα γεννηθεί με τη χρησιμοποίηση των ανωτέρω μεθόδων […]». Έτσι, ο ερμηνευτής του νόμου των νέων διατάξεων, πρέπει να αποφεύγει ερμηνευτικές διευρύνσεις του γράμματος του νόμου που οδηγούν σε υπέρβαση της τελεολογίας του. Γίνεται λόγος για κενό δικαίου και πιο συγκεκριμένα για «συγκαλυμμένο κενό δικαίου» το οποίο υφίσταται όταν ο νομοθέτης περιέλαβε περισσότερες περιπτώσεις από όσες σκόπευε να ρυθμίσει και κατά τη συγκεκριμένη περίπτωση το κενό υπάρχει στην έκταση που ο νομοθέτης παρέλειψε να προβλέψει εξαίρεση από την υπάρχουσα ρύθμιση.
Στη προκειμένη περίπτωση το δικαστήριο έκρινε ότι δεν υφίσταται κενό δικαίου όσον αφορά την διάταξη του άρθρου 4 παρ. 1 εδ. α’ και β’ του ν.3305/2005, πόσο μάλλον συγκαλυμμένου, το οποίο ρητά θέτει ειδικά για τις γυναίκες ανώτατο ηλικιακό όριο στην φυσική αναπαραγωγή και βρίσκεται <<[...]με τρόπο σύστοιχο προς το εν γένει νομοθετικό του σχέδιο[...]».
Όσον αφορά την αντινομία μεταξύ του εδαφίου α’ και του β’ του ν. 3305/2005 κρίθηκε πως υπάρχει κανονιστική αντινομία, η οποία θα λυθεί με την αρχή της ειδικότητας και όχι της τελεολογικής συστολής που τυγχάνει εφαρμογής στην αξιολογική αντινομία διατάξεων. Η συστηματική ερμηνεία, ως ειδικότερη περίπτωση μιας ερμηνείας, εφαρμόζεται σε διατάξεις που χρειάζονται ερμηνεία και είναι πολυσήμαντες και ο ερμηνευτής του νόμου καλείται να επιλέξει την εκδοχή εκείνη που δε συνεπάγεται τον χαρακτηρισμό της διάταξης ως αντισυνταγματικής, ώστε να διασφαλιστεί η ισχύς της. Έτσι, σύμφωνα με την απόφαση «[...] Στην προκειμένη περίπτωση, το εδάφιο β’ του άρθρου 4 § 1 του ν.3305/2005 είναι σαφές, και δεν τίθεται ζήτημα ερμηνείας σύμφωνα με το Σύνταγμα, αλλά μόνο περίπτωση μη εφαρμογής αυτής [...]». Η θέσπιση περιορισμών από το νομοθέτη για το δικαίωμα αναπαραγωγής που κατοχυρώνεται στο άρθρο 5 παρ. 1 του Συντάγματος, είναι συνταγματικώς επιτρεπτοί εφόσον βρίσκουν έρεισμα σε λόγους δημοσίου και κοινωνικού συμφέροντος, ορίζονται γενικά και με αντικειμενικό τρόπο και βρίσκονται σε συνάφεια με το αντικείμενο και τον χαρακτήρα της συγκεκριμένης περίπτωσης. Η «[…] ratio του νομοθέτη είναι και η προστασία του τέκνου που θα γεννηθεί. Μάλιστα, αυτό ορίζεται ρητά στο άρθρο 1 παρ. 2 του ν. 3305/2005 κατά το οποίο «κατά την εφαρμογή των παραπάνω μεθόδων πρέπει να λαμβάνεται κυρίως υπόψη το συμφέρον του παιδιού που θα γεννηθεί […]» και συνεπώς το δικαστήριο πρέπει να ελέγχει το περιβάλλον για κάθε παιδί που πρόκειται να γεννηθεί με υποβοηθούμενη αναπαραγωγή καθώς και ορισμένα δεδομένα από την πλευρά των μελλοντικών γονέων που θα εξασφαλίσουν την ευζωία και προστασία του παιδιού.
Μετά την ολοκλήρωση της δικανικής του κρίσης σχετικά με τις προτάσεις και τις παρατηρήσεις της αιτούσας για το νομικό πλαίσιο του ορίου ηλικίας φυσικής αναπαραγωγής που αποτελεί προϋπόθεση για την χορήγηση άδειας, το Πολυμελές Πρωτοδικείου Ηρακλείου αποφάσισε να απορρίψει την αίτηση της, ως μη νόμιμη, καθώς η αιτούσα είχε συμπληρώσει ήδη το πεντηκοστό έτος της ηλικίας της κατά την κατάθεση της υπό κρίση αίτησης, διανύοντας το πεντηκοστό όγδοο έτος, με αποτέλεσμα να μην πληρούται η προϋπόθεση ως προς το ανώτατο ηλικιακό όριο ως αυτό ορίζεται στο άρθρο 4§1 Ν. 3305/2005.
Διατάξεις του Νόμου 3305/2005: Εφαρμογή της Ιατρικώς Υποβοηθούμενης Αναπαραγωγής και του Αστικού κώδικα που ανεφύησαν με τα νομικά ζητήματα της υπόθεσης στο Πολυμελές Πρωτοδικείο
Αρχικά, το δικαίωμα της απόκτησης απογόνων θεμελιώνεται εμμέσως πλην σαφώς με έρεισμα στο συνταγματικώς αναγνωρισμένο σχετικό ατομικό δικαίωμα της ελεύθερης ανάπτυξης της προσωπικότητας (άρθρο 5 παρ.1 Συντάγματος) και της προσωπικής ελευθερίας (άρθρο 5 παρ.3 Συντάγματος), καθώς και τα κοινωνικά δικαιώματα της προστασίας της οικογένειας, της μητρότητας και της παιδικής ηλικίας (άρθρο 21 παρ. 1 Συντάγματος). Επίσης στην Οικουμενική Διακήρυξη των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου κατοχυρώνει το δικαίωμα της δημιουργίας οικογένειας (άρθρο 16). Αν και στα παραπάνω άρθρα γίνεται λόγος για την κατοχύρωση της φυσικής αναπαραγωγής, αναγνωρίζεται το δικαίωμα προσφυγής στην ιατρικώς υποβοηθούμενη αναπαραγωγή, όταν υφίσταται πρόβλημα υγείας που εμποδίζει την τεκνοποιία δια της φυσικής οδού. Στην Ελλάδα, ειδική νομοθεσία σχετικά με την ιατρικώς υποβοηθούμενη αναπαραγωγή θεσπίστηκε για πρώτη φορά με το νόμο 3089/2002 με τίτλο «ιατρική υποβοήθηση στην ανθρώπινη αναπαραγωγή» και οριοθέτησε την τεχνητή γονιμοποίηση, τη μεταθανάτια γονιμοποίηση, την τύχη των πλεονάζοντων γονιμοποιημένων εμβρύων, την παρένθετη μητρότητα, καθώς όρισε και τις συγγενικές σχέσεις που προκύπτουν από την χρήση ιατρικών υποβοηθούμενων μεθόδων αναπαραγωγής. Οι διατάξεις του ενσωματώθηκαν στον Αστικό Κώδικα, στα άρθρα 1455-1460. Εν συνεχεία ο νόμος 3305/2005 είχε ως στόχο τη συμπλήρωση των κενών που ανέκυψαν κατά την εφαρμογή του ν.3089/2002.
Άρθρο 1455
Με το άρθρο 1455 ο νομοθέτης όρισε τις προϋποθέσεις της ανθρώπινης αναπαραγωγής με ιατρική υποβοήθηση. Η υποβοήθηση επιτρέπεται μέχρι την ηλικία φυσικής ικανότητας αναπαραγωγής του υποβοηθούμενου προσώπου, ενώ απαγορεύει ρητά την κλωνοποίηση και την επιλογή φύλου του τέκνου εκτός και αν υπάρχει σοβαρή κληρονομική ασθένεια που σχετίζεται με το φύλο.
Άρθρο 1458
Γίνεται λόγος για τη μεταφορά και την κυοφορία ξένων γονιμοποιημένων ωαρίων από γυναίκα και τίθεται ένα γενικό πλαίσιο προϋποθέσεων. Πριν από τη μεταφορά, είναι απαραίτητη η δικαστική άδεια εφόσον υπάρχει έγγραφη συμφωνία μεταξύ των προσώπων που επιδιώκουν να γίνουν γονείς και της κυοφόρου, καθώς και του συζύγου της αν αυτή είναι έγγαμη. Όσον αφορά την έγγραφη συμφωνία των μερών, θα πρέπει να καλύπτεται από συμβολαιογραφικό τύπο, ενώ στη συμφωνία μεταξύ των ζευγαριών που έχουν ενωθεί με γάμο ή σύμφωνο συμβίωσης, τόσο του ζευγαριού που επιθυμεί να αποκτήσει τέκνο όσο και της κυοφόρου, δεν είναι απαραίτητη η χρήση συμβολαιογραφικού τύπου, ενώ σε αυτό εξαίρεση αποτελούν τα ζευγάρια που βρίσκονται σε ελεύθερη ένωση και υποχρεούνται σε συμφωνία που περιλαμβάνει την τήρηση του τύπου ώστε να είναι έγκυρη. Η δικαστική άδεια παρέχεται κατόπιν αιτήσεως της επίδοξης μητέρας, μετά από αποδεικτικά στοιχεία αδυναμίας κυοφορίας της και έπειτα από τεκμήρια για την καταλληλότητα της παρένθετης μητέρας. Το Δικαστήριο οφείλει να ελέγχει την οικογενειακή κατάσταση της παραγγέλουσας μητέρας και της εν δυνάμει κυοφόρου. (όπως προκύπτει από τα άρθρα 744 και 759 § 3 ΚΠολΔ 82)
Άρθρο 8 νόμου 3089/2002
Όριζε ως βασική προϋπόθεση οι δύο γυναίκες να κατοικούν στην Ελλάδα. Αντικαταστάθηκε από το άρθρο 17 του ν.4272/2014 στο οποίο ορίστηκε ως προϋπόθεση όχι μόνο η μόνιμη κατοικία στην Ελλάδα αλλά και η προσωρινή διαμονή της αιτούσας ή της κυοφόρου.
Άρθρο 4 νόμου 3305/2005
Θέτει τις προϋποθέσεις εφαρμογής της ιατρικώς υποβοηθούμενης αναπαραγωγής. Τα ενήλικα πρόσωπα που επιθυμούν να αποκτήσουν τέκνο με τη μέθοδο της υποβοηθούμενης αναπαραγωγής θα πρέπει να βρίσκονται σε ηλικία φυσικής αναπαραγωγής και πιο συγκεκριμένα, αν το υποβοηθούμενο πρόσωπο είναι γυναίκα ηλικιακό, όριο θεωρείται το πεντηκοστό, ενώ κατ’ εξαίρεση μπορεί να υπάρξει εφαρμογή σε ανήλικα πρόσωπα λόγω σοβαρού προβλήματος υγείας το οποίο μπορεί να προκαλέσει στειρότητα (στην περίπτωση αυτή εφαρμόζονται οι όροι του άρθρου 7). Απαραίτητη είναι η διενέργεια υποχρεωτικού ιατρικού ελέγχου ιδίως για τους ιούς της ανθρώπινης ανοσοανεπάρκειας (ΗIV1, ΗIV2), ηπατίτιδα Β και Ο και σύφιλη. Και τέλος ορίζεται ειδικό πλαίσιο για τα οροθετικά πρόσωπα, οπότε και απαιτείται ειδική άδεια από την Εθνική Αρχή Ι .Υ.Α. (Αρχή) του άρθρου 19 για να μετέχουν στην ιατρικώς υποβοηθούμενη αναπαραγωγή.
Άρθρο 13 νόμου 3305/2005
Καταρχήν είχε ως στόχο τη συμπλήρωση των κενών που ανέκυψαν κατά την εφαρμογή του ν.3089/2002 και πιο συγκεκριμένα αποσαφηνίστηκαν καίρια ζητήματα, τιτλοφορήθηκε η μέθοδος «παρένθετη μητρότητα» και προστέθηκαν προϋποθέσεις για το συγκεκριμένο τρόπο ιατρικώς υποβοηθούμενης αναπαραγωγής.
Άρθρο 13 παρ. 2 και 3
Τίθεται θέμα αναγκαιότητας ιατρικών εξετάσεων τόσο για την παρένθετη μητέρα όσο και για τα άτομα που επιθυμούν να αποκτήσουν τον τέκνο. Οι εξετάσεις αυτές, αφορούν τους ιούς της ανθρώπινης ανοσοανεπάρκειας (HIV1, HIV2), ηπατίτιδα Β και C και σύφιλη (άρθρο 4 του ίδιου νόμου). Απαραίτητη κρίνεται και η ενδελεχής ψυχολογική εξέταση και αξιολόγηση της κυοφόρου.
Άρθρο 13 παρ.4
Τονίζει τον αλτρουιστικό χαρακτήρα της παρένθετης μητρότητας, καθώς στην έγγραφη συμφωνία απαγορεύεται οποιοδήποτε αντάλλαγμα. Ωστόσο ο νομοθέτης ορίζει περιοριστικά τί δεν συνιστά αντάλλαγμα: α) η κάλυψη εξόδων για την επίτευξη εγκυμοσύνης, κυοφορίας, τοκετού και λοχείας β) η κάλυψη θετικής ζημίας της κυοφόρουγια την αποχή από την εργασία καθώς και αμοιβών εξαρτημένης εργασίας που στερήθηκε λόγω απουσίας της για την επίτευξη της εγκυμοσύνης, κυοφορίας, τοκετού, λοχείας. Το ύψος της αποζημίωσης ορίζεται με απόφαση της αρχής αλλά δε μπορεί να υπερβαίνει το ύψος των δέκα χιλιάδων ευρώ.
Άρθρο 26 παρ.8
Επισφραγίζει τη σοβαρότητα τήρησης των προϋποθέσεων των 1458 Α.Κ., 8 του Ν. 3089/2002 και 13 του Ν. 3305/2005, εφόσον ρητά αναφέρει τις ποινικές κυρώσεις (ποινή φυλάκισης τουλάχιστον δύο (2) ετών και με χρηματική ποινή τουλάχιστον 1.500,00 ευρώ) που επισύρει η μη τήρηση των όρων που έχουν τεθεί στα ανωτέρω άρθρα.
Ζητήματα μεθόδου ερμηνείας των νομικών διατάξεων που προέκυψαν από τα νομικά ζητήματα της υπόθεσης
Στην προκειμένη υπόθεση, όσον αφορά το άρθρο 4 παρ. 1 εδ. β’ του νόμου 3305/2005 που θέτει ως ηλικιακό όριο το πεντηκοστό έτος ως όριο φυσικής αναπαραγωγικής ηλικίας, η αιτούσα κάνει λόγο για συγκαλυμμένο κενό δικαίου το οποίο υφίσταται όταν ο νομοθέτης περιλαμβάνει σε μια ρύθμιση περισσότερες περιπτώσεις από αυτές που σκόπευε να ρυθμίσει. Ειδικότερα, «[…] Θα πρέπει επίσης να συντρέχουν δύο ακόμα τουλάχιστον προϋποθέσεις: Η διάσταση αυτή θα πρέπει να είναι αθέλητη, να μην ανταποκρίνεται δηλαδή στο σύνολο του νομοθετικού σχεδίου και στην ενυπάρχουσα τελεολογία του κανόνα. Επίσης η διάσταση αυτή θα πρέπει να προσβάλει την συνταγματική αρχή της ισότητας υπό την αντίστροφη οπτική της: ότι δηλαδή τα άνισα πρέπει να αντιμετωπίζονται ως άνισα, τα ίδιο επιτακτικά που και τα ίσα πρέπει να αντιμετωπίζονται ως ίσα, στην αναλογία […]». Όταν τίθεται θέμα συγκαλυμμένων κενών η επίλυσή τους γίνεται με τελολογική συστολή η οποία περιλαμβάνει περιορισμό της διάταξης που δεν προβλέπει την αναγκαία εξαίρεση, ενώ ο περιορισμός αυτός θα γίνει με κριτήριο τον τελεολογικό σκοπό του κανόνα δικαίου.
Το συγκεκριμένο επιχείρημα της αιτούσας για την ύπαρξη κενού δικαίου πλαισιώνεται από δύο προηγούμενες αποφάσεις Πρωτοδικείων σχετικά με την χορήγηση δικαστικής άδειας για την παρένθετη μητρότητα.
Στην υπ’ αριθ. 398/2018 απόφαση, το Πολυμελές Πρωτοδικείο Πάτρας, αποφάσισε να χορηγήσει δικαστική άδεια για παρένθετη μητρότητα ενώ η αιτούσα διένυε το πεντηκοστό τέταρτο έτος της ηλικίας, ξεπερνώντας κατά 4 έτη το όριο που θέτει το άρθρο 4 εδ. β’ του νόμου 3305/2005 εφαρμόζοντας τελολογική συστολή του εδαφίου β’ και ερμηνεύοντας το εδάφιο α’ του ίδιου άρθρου υπό το φώς του άρθρου 5 παρ. 1 του Συντάγματος στο οποίο κατοχυρώνονται το δικαίωμα της αναπαραγωγής ως έκφραση της ελεύθερης ανάπτυξης της προσωπικότητας του ατόμου με την αιτιολογία πως η αιτούσα παρ’ όλο που αδυνατούσε να κυοφορήσει βρισκόταν ακόμη σε φυσική ηλικία αναπαραγωγής και πως δε συνέτρεχαν οι κίνδυνοι στην αποφυγή των οποίων αποσκοπεί το άρθρο 4 του Ν..3305/2005. Επιπροσθέτως, με την απόφαση υπ’ αριθ. 275/2016 του Εφετείου Πειραιά, το δικαστήριο αν και απέρριψε την αίτηση για χορήγηση δικαστικής άδειας για παρένθετη μητρότητα, πριν το σχηματισμό της δικανικής του πεποίθησης, ανέλυσε δύο σημαντικά θέματα και συγκεκριμένα αυτό του ανώτατου ορίου ηλικίας στο γυναικείο φύλο και της ισότητας των φύλων στα πλαίσια της ιατρικώς υποβοηθούμενης αναπαραγωγής. Σχετικά με την ανάλυση του ανώτατου ορίου ηλικίας φυσικής αναπαραγωγής, αναφέρθηκε στην εισηγητική έκθεση των Υπουργών Εσωτερικών, Δημοσίας Διοικήσεως και Αποκεντρώσεως, Οικονομίας και Οικονομικών, Απασχολήσεως και Κοινωνικής Προστασίας, Υγείας και Κοινωνικής Αλληλεγγύης και Δικαιοσύνης (16/11/2004) η οποία συνόδευε το σχέδιο 3305/2005 και έδωσε ως απάντηση το πεντηκοστό πέμπτο έτος ως το ακραίο όριο εμμηνόπαυσης του γυναικείου πληθυσμού στην Ελλάδα, το οποίο ήταν βασισμένο σε αποτελέσματα επιδημιολογικών ερευνών. Ωστόσο, κατά την ψήφιση του νόμου το όριο τέθηκε στο πεντηκοστό έτος δεδομένου ότι η εγκυμοσύνη σε προχωρημένη ηλικία επιφέρει κινδύνους για την υγεία της γυναίκας και διακυβεύεται το συμφέρον του παιδιού. Όσον αφορά την ισότητα των δύο φύλων, το Εφετείο Πειραιά αναφέρθηκε στην αιτιολογική έκθεση της Νομοπαρασκευαστικής Επιτροπής προς τον Υπουργό δικαιοσύνης επί του σχεδίου νόμου «περί τροποποιήσεως του οικογενειακού δικαίου» στις 17/12/2017, η οποία πρότεινε την θέσπιση ανώτατου ορίου ηλικίας στην ιατρικώς υποβοηθούμενη αναπαραγωγή, με θέσπιση νέας ρύθμισης περί κοινού ορίου ηλικίας και στα δύο φύλα, ώστε να αίρονται οι επιφυλάξεις αντισυνταγματικότητας που προκύπτουν από το συνδυασμό του άρθρου 1455 εδ. β ΑΚ και του άρθρου 4 του Ν.3305/2005 κατά το οποίο στις γυναίκες τίθεται ως όριο αναπαραγωγικής ηλικίας τα 50 έτη ενώ για τους άντρες αρκεί να έχουν την φυσική ηλικία αναπαραγωγής. Ωστόσο τελικώς έκρινε πως δεν τίθεται θέμα αντισυνταγματικότητας όσον αφορά το όριο αναπαραγωγικής ηλικίας στα δύο φύλα εφόσον αυτό προκύπτει και από την φυσική τους ικανότητα στην αναπαραγωγή, καταλήγοντας πως ο καθορισμός του ανώτατου ορίου ηλικίας είναι θέμα του απλού νομοθέτη ο οποίος δύναται να το τροποποιήσει με βάση νεότερες και πιο σύγχρονες έρευνες.
Στην περίπτωσή μας, το Πολυμελές Πρωτοδικείο Ηρακλείου έκρινε πως δεν υπάρχει κενό δικαίου πόσο μάλλον συγκαλυμμένο και πως μεταξύ του εδαφίου α’ και β’ του άρθρου 4 του Ν. 3305/2005 δεν υπάρχει αξιολογική αντινομία που θα έπρεπε να αρθεί με τελολογική συστολή, αλλά κανονιστική αντινομία η οποία επιλύεται με την αρχή της ειδικότητας εφόσον έχουν το ίδιο πραγματικό, οπότε θα υπερισχύσει η εφαρμογή του εδαφίου β’ αντί του α’ εφόσον το υποβοηθούμενο άτομο στη συγκεκριμένη περίπτωση είναι γυναίκα. Για το θέμα της χρήσης της συστηματικής ερμηνείας των διατάξεων υπό το φώς του Συντάγματος και των δικαιωμάτων που αυτό κατοχυρώνει, ρητά αναφέρει πως πρόκειται για «ειδικότερη περίπτωση ερμηνείας» η οποία πρέπει να εφαρμόζεται σε διατάξεις που δεν είναι σαφείς και χρήζουν ερμηνείας, ενώ για διατάξεις οι οποίες είναι σαφείς δεν υπάρχει χώρος για ερμηνεία τους υπό το φώς του Συντάγματος, διότι θα υπάρξει το φαινόμενο της υποκατάστασης του συνταγματικώς κατοχυρωμένου νομοθέτη από την δικαστική αρμοδιότητα μέσω της «ψευδοερμηνείας». Έτσι, στη συγκεκριμένη περίπτωση έκρινε πως στο άρθρο 4 εδ. α και β του Ν. 3305/2005 δεν τίθεται θέμα ερμηνείας του υπό το φώς του Συντάγματος, εφόσον είναι σαφέστατο, αλλά μόνο μη εφαρμογή του σε περίπτωση που έρχεται σε αντίθεση με το Σύνταγμα, γεγονός που δε συμβαίνει εφόσον οι περιορισμοί που τίθενται είναι σύμφωνοι με το δημόσιο συμφέρον, το κοινωνικό και κυρίως αυτό του παιδιού που αποτελεί μέρος της ratio του νομοθέτη.
Σύντομος σχολιασμός της απόφασης
Ο Έλληνας νομοθέτης θέσπισε με φιλελεύθερη συλλογιστική το νομοθετικό πλαίσιο της αλτρουιστικής παρένθετης μητέρας, η οποία επιτρέπεται μόνον για ιατρικούς λόγους σε άτομα ή σε ζευγάρι το οποίο αντιμετωπίζει ιατρικά θέματα τα οποία το εμποδίζουν στην απόκτηση τέκνων με φυσιολογική αναπαραγωγή. Οι προϋποθέσεις που τίθενται από το νόμο, αν και καλύπτονται αυστηρά από ερμηνευτικούς κανόνες όπως το όριο ηλικίας φυσιολογικής αναπαραγωγής του ατόμου, διαπνέονται από αίσθημα δικαίου και υπάρχει μία σύμπνοια ανάμεσα στο σχετικό δικαίωμα του ατόμου να αναπαραχθεί, το οποίο κατοχυρώνεται στο σύνταγμα αλλά και του παιδιού το οποίο χρειάζεται ένα σταθερό και υποστηρικτικό περιβάλλον, δικαίωμα το οποίο διατρέχει όλο το ελληνικό δίκαιο αλλά κατοχυρώνεται και συμβατικά τόσο στο Χάρτη Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της Ευρωπαϊκής Ένωσης όσο και στη Διεθνή Σύμβαση για τα Δικαιώματα του Παιδιού η οποία κυρώθηκε με το νόμο 2101/1992.
Ωστόσο το ηλικιακό όριο το οποίο θέτει ο νομοθέτης στο άρθρο 4 του Ν. 3305/2005 για το γυναικείο φύλο αποτελεί περιορισμό ο οποίος εν έτη 2022 θα μπορούσε να διευρυνθεί συνεχίζοντας να προστατεύει την υγεία της γυναίκας, αν λάβουμε υπ’ όψιν τις σύγχρονες κοινωνικές ανάγκες, το οικογενειακό πλάνο των εν δυνάμει γονέων και την εξέλιξη της επιστήμης στα συγκεκριμένα ιατρικά θέματα, γεγονότα που αποτελούν μείζων κοινωνικό παράγοντα. Τα αυξανόμενα ποσοστά υπογονιμότητας αποτελούν εξίσου παράγοντα για την διεύρυνση του ηλικιακού ορίου, εφόσον η ακούσια ατεκνία επηρεάζει τόσο την κοινωνική όσο και πνευματική ευεξία των ατόμων στο κοινωνικό πλαίσιο. Από νομικής πλευράς ,θα μπορούσε να ληφθεί υπ’ όψιν και το νομοθετικό πλαίσιο περί υιοθεσίας που αφορά άτομα και ζευγάρια, επίσης με προβλήματα φυσιολογικής αναπαραγωγής το οποίο αν και πιο αυστηρό λόγω της φύσης του, θέτει ως ανώτατο όριο τα 50 χρόνια διαφοράς ηλικίας του εν δυνάμει γονέα με τον υιοθετούμενο και πρόκειται για έναν θεσμό ο οποίος αποβλέπει απόλυτα στο συμφέρον του παιδιού, ενώ ως συμφέρον του παιδιού δε νοείται μόνο το οικονομικό, αλλά και το ηθικό, οικογενειακό, κοινωνικό καθώς και το ψυχολογικό συμφέρον.
Αναφορικά με την ισότητα των δύο φύλων στον θεσμό της παρένθετης μητέρας, είναι δυνατό να δεχόμαστε την διαφοροποίηση του ορίου ηλικίας μεταξύ των δύο φύλων, διότι η ίδια η φύση θέτει περιορισμούς εφόσον με το πέρας της ηλικίας η γυναικεία γονιμότητα μειώνεται καταλήγοντας στην εμμηνόπαυση ενώ στο ανδρικό φύλο τα όρια της φυσικής αναπαραγωγής είναι μεγαλύτερα. Επιπροσθέτως, η πρόβλεψη στο άρθρο 1458 ΑΚ που περιλαμβάνει μόνο την περίπτωση άγαμης γυναίκας και όχι άνδρα είναι νομικώς δεκτή, χωρίς να τίθεται θέμα αντισυνταγματικότητας για την διάκριση των δύο φύλων, καθώς η κυοφορία είναι κάτι που εκ φύσεως δεν δύναται να συμβεί στον άνδρα αφού πρόκειται για μια βιολογική και όχι ιατρική αδυναμία.
Τέλος, εκ των διαφόρων αποφάσεων που έχουν δημοσιευτεί για την δικαστική χορήγηση άδειας παρένθετης μητρότητας, γίνεται δεκτό πως υπάρχει ανάγκη θέσπισης ενός νεότερου νομικού πλαισίου ώστε να περιοριστεί η έκδοση αντιφατικών δικαστικών αποφάσεων που εξετάζουν το ίδιο πολύ ευαίσθητο ζήτημα της απόκτησης τέκνων με παρένθετη μητέρα.
Βιβλιογραφία:
Κουνουγέρη-Μανωλεδάκη Έφη «Οικογενειακό δίκαιο-Επιτομή» Γ’ έκδοση, 2018, Εκδόσεις Σάκκουλα, Αθήνα – Θεσσαλονίκη: Κεφάλαιο: Ανθρώπινη Αναπαραγωγή και Συγγένεια.
Αθηνά Κοτζάμπαση «Ισότητα των φύλων και Ιδιωτική Αυτονομία στις οικογενειακές σχέσεις», 2011, Εκδόσεις Σάκκουλα, Αθήνα – Θεσσαλονίκη: Κεφάλαιο: Ζητήματα σχετικά με το δικαίωμα στην ιατρική υποβοήθηση της αναπαραγωγής, Κεφάλαιο: Δικαίωμα στη μητρότητα και πατρότητα λόγω υπογονιμότητας ή γενικά δικαίωμα στην τεχνητή αναπαραγωγή ;
Σημειώσεις από το προσωπικό μου αρχείο του μαθήματος «Σύγχρονα Ζητήματα Οικογενειακού Δικαίου» χρησιμοποιήθηκαν επικουρικά.
Χάρις Αναγνωστοπούλου,
Τριτοετής φοιτήτρια Νομικής του Αριστοτελείου Πανεπιστημίου,
Πτυχιούχος του τμήματος Ελληνικής Φιλολογίας της Φιλοσοφικής Σχολής Ιωαννίνων, Μέλος της ομάδας Σχολιασμού Δικαστικών Αποφάσεων του The Law Project.
Comentarios