Αξίωση αποζημίωσης από άδικη εκτέλεση - ΟλΑΠ5/2020

Των Κλάδη Ι. Μαρίας και Λάμπρου Γ. Ελένης

ΟλΑΠ 5/2020

Η υπ’ αριθμ. 5/2020 απόφαση της Ολομέλειας του Αρείου Πάγου πραγματεύεται το ζήτημα της αξίωσης αποζημιώσεως (ΚΠολΔ 940) κατόπιν άδικης εκτελέσεως (=εκτελέσεως για ανύπαρκτη απαίτηση) που επισπεύσθηκε βάσει μιας μη τελεσίδικης διαταγής πληρωμής.

Συγκεκριμένα, η υπόθεση παραπέμφθηκε «στην Πλήρη Ολομέλεια του Αρείου Πάγου, γιατί κρίθηκε ότι, πέραν του ότι δημιουργείται ζήτημα γενικοτέρου ενδιαφέροντος, τούτο είναι αναγκαίο για την ενότητα της νομολογίας, προκειμένου να διερευνηθεί αν η ασκούμενη, με βάση τις παραδοχές της προσβαλλομένης αποφάσεως, αξίωση αποζημιώσεως από την εκτέλεση μη τελεσίδικης διαταγής πληρωμής, η οποία μετέπειτα ακυρώθηκε αμετακλήτως (χωρίς ακύρωση και της αναγκαστικής εκτελέσεως), ορθώς υπήχθη στην παράγραφο 2 του άρθρου 940 του ΚΠολΔ ή έπρεπε να υπαχθεί στην παράγραφο 1 του ίδιου άρθρου ή, ενδεχομένως, στην παράγραφο 3 αυτού». Παρατηρούμε πως η υπό κρίση απόφαση προβαίνει σε μια διάκριση : «[…]η προβλεπόμενη στις πρώτες δύο παραγράφους… αξίωση αποζημίωσης, για την εφαρμογή των οποίων απαραίτητη προϋπόθεση είναι η αμετάκλητη ακύρωση του εκτελεστού τίτλου[…], όχι δε και η αμετάκλητη ακύρωση της αναγκαστικής εκτελέσεως - που απαιτείται μόνον για την εφαρμογή της διατάξεως της τρίτης παραγράφου του άρθρου αυτού[…]- διαφοροποιείται κατά το βαθμό υπαιτιότητας του επισπεύδοντος την άδικη εκτέλεση, ο βαθμός δε της υπαιτιότητας αυτής κλιμακώνεται ανάλογα με την ωριμότητα του εκτελεστού τίτλου, με βάση τον οποίο επιχειρείται η εκτέλεση, υπό την έννοια ότι όσο ωριμότερος είναι ο εκτελεστός τίτλος, τόσο υψηλότερος οφείλει να είναι ο βαθμός της υπαιτιότητας του επισπεύδοντος.».

Ακολουθώντας αυτή τη διάκριση, θα αναλυθούν οι πρώτες 2 παράγραφοι, με άξονα την επίτασητης υπαιτιότητας του επισπεύδοντος δανειστή, ανάλογα με τον βαθμό δικονομικής ωριμότητας του εκτελεστού του τίτλου, βάσει του οποίου επισπεύσθηκε αναγκαστική εκτέλεση, σε αντιδιαστολή με το ΚΠολΔ 940 παρ.3. Με βάση το παρακάτω χωρίο της αποφάσεως : «Όμοια, κατ' αναλογία, ρύθμιση ισχύει αν, αντί εξαφανίσεως της τελεσίδικης αποφάσεως που εκτελέστηκε ή εκείνης που είχε κηρυχθεί προσωρινά εκτελεστή και εκτελέστηκε, ακυρωθεί αμετάκλητα, ύστερα από άσκηση ενδίκου βοηθήματος, διαφορετικού της από το άρθρο 933 του ΚΠολΔ ανακοπής, εκτελεστός τίτλος, διαφορετικός της αποφάσεως, που εκτελέστηκε, και ειδικότερα αν ακυρωθεί αμετάκλητα διαταγή πληρωμής, που εκτελέστηκε, ύστερα από άσκηση του ενδίκου βοηθήματος της από τα άρθρα 632 και 633 ΚΠολΔ ανακοπής.» θα αναζητηθεί η νομοθετική εξομοίωση μιας προσωρινώς εκτελεστής απόφασης με μια μη τελεσίδικη διαταγή πληρωμής και θα τεθούν ζητήματα επαναφοράς στην προτέρα κατάσταση (σε συνδυασμό με το ΚΠολΔ914).

Γνωρίζουμε, λοιπόν, πως, ενώ το ΚΠολΔ 940 παρ.3 προϋποθέτει αμετάκλητη ακύρωση της αναγκαστικής εκτελέσεως, οι παρ.1 και 2 αρκούνται στην αμετάκλητη ακύρωση, κατόπιν ασκήσεως ενδίκου μέσου, του εκτελεστού τίτλου βάσει του οποίου επισπεύσθηκε η αναγκαστική εκτέλεση (της προσωρινώς εκτελεστής και της τελεσίδικης αποφάσεως αντίστοιχα). Παράλληλα, γνωρίζουμε ότι «άδικος είναι η πράξις της οποίας το νόημα αντιφάσκει προς το καθόλου δίκαιον» (Μιχελάκης, Περί της αδίκου διαδικαστικής πράξεως, 1944, 6-9) με το ουσιαστικό δίκαιο, από όπου εκπορεύεται η διαφορά, να αποτελεί σε τελική ανάλυση βαρόμετρο της ορθής αποφάσεως [για την τριττή διάκριση της ελαττωματικής εκτελέσεως πρβλ Απαλαγάκη, Επαναφορά και αποζημίωση (μετά την αναγκαστική εκτέλεση), 1994, 38 (υπ.77)]. Τέλος, επισημαίνουμε ότι το γερμανικό δίκαιο με τη διάταξη του 717εδ.β της γερμανικής ZPO, η οποία ενέπνευσε τους συντάκτες του νέου ελληνικού ΚΠολΔ (ΣχΠολΔ VIII, 63, 115), προβλέπει υποχρέωση αποζημιώσεως μόνο κατόπιν εξαφανίσεως προσωρινώς εκτελεστής αποφάσεως, αλλά ανεξαρτήτως υπαιτιότητας (=αντικειμενική ευθύνη) του δανειστή, ο οποίος επιχειρεί να επισπεύσει αναγκαστική εκτέλεση με απόφαση μη εξοπλισμένη με τη δεσμευτικότητα του δεδικασμένου. Την ίδια στιγμή ο θεσμός της επαναφοράς είναι άγνωστος στο ισχύον γερμανικό δίκαιο (Μπέης, Επαναφορά στην προηγούμενη κατάσταση και περαιτέρω χρηματική αποζημίωση, όταν αποδυναμώνεται η εκτέλεση, Δ 2004, 499, υπ.2).

Αποτελεί θεμελιώδη δικονομική αρχή ότι ο πολίτης που ζητά έννομη δικαστική προστασία και κάνει χρήση μιας κρατικής έννομα ρυθμισμένης διαδικασίας δεν επεμβαίνει παράνομα στην προστατευόμενη έννομη σφαίρα του αντιδίκου του, ως ειδικότερη μορφή καταχρηστικής συμπεριφοράς του επισπεύδοντος δανειστή (Απαλαγάκη, 1994, 23, υπ.22), πρβλ Γέσιου - Φαλτσή, Δ 1987, 651 επ.). Η διάταξη του ΚΠολΔ 940 ρητώς χαρακτηρίζεται ως ουσιαστικού δικαίου στην υπό κρίση απόφαση [ο χαρακτηρισμός αυτός προκύπτει και από τις προπαρασκευαστικές εργασίες του Κώδικα (βλ. επίσης ΟλΑΠ 12/2009, ΕλλΔνη 2009, 687 επ, ΟλΑΠ 49/2005, ΝοΒ 2006, 379, ΑΠ 63/1992, ΕλλΔνη 1993, 594)] και χαρακτηρίζεται έτσι και από πολλούς θεωρητικούς (ενδ. Νίκα, Εγχειρίδιο Δικαίου Αναγκαστικής Εκτελέσεως, Β΄ έκδ., 2018, 695, Κεραμέα, Εκτέλεση διαταγής πληρωμής που εκ των υστέρων ακυρώθηκε για τυπικούς λόγους, και αξίωση αποζημιώσεως {γνωμοδότηση}, Αρμ 2002, 335, Απαλαγάκη, 1994, 233]. Η διάταξη, λοιπόν, προβλέπει (και στις 3 παραγράφους της) αξίωση αποζημιώσεως, ως ειδική μορφή αδικοπραξίας λόγω αντιθέσεως στα χρηστά ήθη (Σαμουήλ, Η έφεσις, Β΄ έκδ., παρ.778, Μπρίνια, Αναγκαστική εκτέλεσις, Α΄ έκδ., άρθρο 1002, 397), τα στοιχεία της οποίας αξιώσεως συμπληρώνονται από τα ΑΚ 914, 919. Αναφερόμενοι, λοιπόν, εισαγωγικώς στην φύση της αξιώσεως, αντιλαμβανόμαστε ότι καθιερώνει περαιτέρω αδικοπρακτική ευθύνη του επισπεύδοντος για ζημίες που υπέστη ο καθ’ ου εξ αφορμής της εκτέλεσης, ενώ συντρέχει ήδη αντικειμενική ευθύνη του επισπεύδοντος που περιορίζεται στην αυτούσια αποζημίωση του καθ’ ου («εκτός από την επαναφορά των πραγμάτων» στην κατάσταση που υπήρχε πριν την εκτέλεση κατά τα ΚΠολΔ 550, 579 παρ.2, 660 και 914). Μάλιστα, συνιστά υπηρεσιακό καθήκον του δικαστηρίου να διατάξει την φυσική αποκατάσταση (σε αντίθεση με το ΑΚ297εδ.β) και μόνο αν δεν είναι αυτή δυνατή, υπάρχει υποχρέωση χρηματικής ικανοποίησης (ΑΚ335), χωρίς να συγχέεται με την περαιτέρω χρηματική αποζημίωση του ΚΠολΔ 940. Η περαιτέρω αξίωση ασκείται μόνο διαμέσου τακτικής αγωγής που κατατίθεται στο καθ’ ύλην λόγω ποσού πρωτοβάθμιο δικαστήριο, μιας και συνιστά αυτοτελή αίτηση (ΚΠολΔ 283 παρ.2), ενώ για τη θεμελίωσή της, ως ουσιαστικού δικαίου αξίωση, απαιτείται η ύπαρξη αιτιώδους συνδέσμου (κατά τα ΑΚ 297, 298) μεταξύ συγκεκριμένης πράξης εκτελέσεως και περαιτέρω ζημίας (ΑΠ 456/2002, Δ 2004, 384, πρβλ Μπέης, Δ 2004, 504, υπ.2). Η αξίωση φυσικής αποκατάστασης, από την άλλη, μπορεί να ασκηθεί και παρεμπιπτόντως ενώπιον εφετείου.

Εφαλτήριο γεγονός της διάκρισης των πρώτων 2 παραγράφων είναι το ότι, στην προκειμένη περίπτωση, το δευτεροβάθμιο δικαστήριο κακώς θεμελίωσε την αξίωση αποζημιώσεως σε ανάλογη εφαρμογή του ΚΠολΔ 940 παρ.2, απορρίπτοντας παράλληλα την εφαρμογή του ΚΠολΔ 940 παρ.3 (μιας και δεν μεσολάβησε ποτέ αμετάκλητη ακύρωση της εκτελεστικής διαδικασίας). Γι’ αυτό και ασκήθηκε ο υπ’ αριθμ. 1 αναιρετικός λόγος του ΚΠολΔ 559 (για εσφαλμένη ερμηνεία ουσιαστικού δικαίου διάταξης) κατά της δευτεροβάθμιας αποφάσεως που έπρεπε να εφαρμόσει το ΚΠολΔ 940 παρ.1, καθώς η αναγκαστική εκτέλεση έλαβε χώρα υπό το καθεστώς ενός πλήρους, αλλά προσωρινής ισχύος (όπως αναλυθεί), εκτελεστού τίτλου, όπως είναι μια μη τελεσίδικη διαταγή πληρωμής. Το ΚΠολΔ 940, γενικώς, διευκολύνει τον οφειλέτη, που πετυχαίνει την ακύρωση του εκτελεστού τίτλου ή της εκτελέσεως, και δεν χρειάζεται να προσφύγει στο ΑΚ914 για να αποδείξει την παρανομία της συμπεριφοράς του επισπεύδοντος. Κάτι, άλλωστε, αποδεικτικά αδύνατο, γιατί η επίσπευση εκτελέσεως με αρχικά έγκυρο τίτλο δεν συνιστά παρανομία (ενώ γνωρίζουμε ότι άμα τη εκδόσει του τίτλου η εκτέλεση ανεξαρτητοποιείται από το ουσιαστικό δικαίωμα, Νίκας, Οριακά ζητήματα της αποζημίωσης από άκυρη εκτέλεση, ΝοΒ 2007, 295). Εν προκειμένω, αρκούσε βαριά αμέλεια του επισπεύδοντος, ενώ δεν απαιτείτο δόλος (ο οποίος πρέπει να είναι και προφανής κατά διευκρίνιση της συντακτικής επιτροπής, ΣχεδΠολΔ VIII,133, και ο οποίος συνιστά παραβίαση του καθήκοντος αληθείας των διαδίκων κατά το ΚΠολΔ 116). Ο δόλος ή η βαριά αμέλεια του επισπεύδοντος αναφέρεται αποκλειστικά στην ανυπαρξία του ουσιαστικού δικαιώματος προς ικανοποίηση του οποίου επισπεύδεται αναγκαστική εκτέλεση, όπως ρητώς αναφέρεται στην υπό κρίση απόφαση. Ο δόλος, γενικώς, μπορεί να υφίσταται είτε μόνο κατά το χρόνο της εκτελέσεως (=συνδρομή μεταγενέστερων πραγματικών περιστατικών που δε δικαιολογούν πλέον την εκτέλεση, ΚΠολΔ 940 παρ.3) είτε τόσο κατά το χρόνο της διαγνωστικής δίκης όσο και κατά το χρόνο της εκτελέσεως (=εξ αρχής άδικη εκτέλεση). Παράλληλα, στην έννοια του ανύπαρκτου δικαιώματος περιλαμβάνεται και η ενοχική μη γεννηθείσα, αποσβεσθείσα ή παραγεγραμμένη απαίτηση (ΑΠ 219/2003, ΕλλΔνη 2004, 431). Δεν αρκεί η γνώση απλώς για την ορθότητα ή μη της αποφάσεως (ΑΠ 63/1992, ΕλλΔνη 1993, 594).

Η πλήρης ισοδυναμία των εκτελεστών τίτλων στην επίσπευση της αναγκαστικής εκτελέσεως, ιδίως για την ικανοποίηση χρηματικών απαιτήσεων, καθιερώνεται στο ΚΠολΔ 904, αλλά και στα ΚΠολΔ 933, 934, όσον αφορά την άμυνα του οφειλέτη κατά της ελαττωματικής εκτελέσεως. Η δε διαταγή πληρωμής, αν και δε συνιστάδικαστική απόφαση είναι λειτουργικά ισοδύναμή της «αφού το δεδικασμένο δεν αποτελεί εννοιολογικό γνώρισμα των δικαστικών αποφάσεων, αλλά έννομη συνέπεια αυτών που την προσδίδει διάταξη νόμου», όπως ρητώς αναφέρει η υπό κρίση απόφαση (Απαλαγάκη, Ζητήματα επαναφοράς μετά την εκτέλεση λοιπών, πλην της δικαστικής αποφάσεως, εκτελεστών τίτλων, Δ 31, 623, πρβλ υπ.2 και Κεραμέα, Μεθοδολογικά ζητήματα από την πρόσφατη δικονομική νομολογία του Αρείου Πάγου, ΕλλΔνη 1997, 1697, και Κουσούλη, Η κύρια παρέμβαση στην πολιτική δίκη, 1987, 190, και Καλαβρό, Δεδικασμένον δόλω κτηθέν ως λόγος αποζημιώσεως, Δ 1973, 198 επ.). Ο δανειστής μπορεί να επισπεύσει αναγκαστική εκτέλεση, εφόσον διαθέτει έναν, μη διευκρινίζων δικαστικώς την ύπαρξη της απαιτήσεως, εκτελεστό τίτλο, γιατί αν επωμιζόταν μια εξονυχιστική, a priori έρευνα της ουσιαστικής βασιμότητας του τίτλου, θα αξιώνετο από αυτόν περαιτέρω ευρυμάθεια και γνώσεις από αυτές που προσδοκώνται εκ μέρους του δικαστηρίου. Σημασία δεν έχει το ότι η διαταγή πληρωμής δε συνιστά δικαστική απόφαση (ΚΠολΔ 631, Κεραμεύς, Αρμ 2002, 337) αλλά κατά την κρατούσα άποψη συνιστά δικαιοδοτική πράξη και εκτελεστό τίτλο ήδη από την έκδοσή της κατά τα ΚΠολΔ 630Α εδ.α΄ και β΄ και 631 (ΑΠ 58/2019, ΕφΑΔΠολΔ 2019, 938, 243/2018, ΝΟΜΟΣ, 1012/2018, ΧρΙΔ 2019, 290).

Όσον αφορά την παρ.1 η λειτουργική ομοιότητα μιας μη τελεσίδικης διαταγής πληρωμής με μια προσωρινώς εκτελεστή απόφαση τονίζεται στην υπό κρίση απόφαση, μιας και η ανακοπή μπορεί να έχει ως αντικείμενο και την αμφισβήτηση της ίδιας της απαιτήσεως και, άρα, αίτημα αντίστοιχο με εκείνο των ενδίκων μέσων. Εφόσον, επίσης, τα παρεχόμενα κατά του κρίσιμου εκτελεστού τίτλου ένδικα βοηθήματα επιτελούν εξελεγκτική λειτουργία, αντίστοιχη των ενδίκων μέσων, και τα αποτελέσματά τους έχουν τον ίδιο διαπλαστικό χαρακτήρα (=εξαφάνιση τίτλου) (Μπρίνια, ΑναγκΕκτ Ι2, 1983, άρθρο 933, 405, ήδη ΕφΑθ 4070/1975, ΝοΒ 1975, 1279, ΕφΑθ 8551/1981, Αρμ 1982, 300) η διαταγή πληρωμής και η προσωρινά εκτελεστή δικαστική απόφαση διέρχονται από τα ίδια στάδια προσωρινής ισχύος. Λόγω, μάλιστα, των αλλαγών που επέφερε ο ν.4335/2015, η υπό κρίση απόφαση αντλεί επιχειρήματα, όσον αφορά την ισοσθένεια της διαταγής πληρωμής με την οριστική δικαστική απόφαση, από τις νέες διατάξεις των ΚΠολΔ 724 και 937 παρ.1 εδ.β («ο δανειστής μπορεί με βάση οριστική απόφαση, καθώς και με διαταγή πληρωμής..» και «σε περίπτωση εκτέλεσης που στηρίζεται σε δικαστική απόφαση ή διαταγή πληρωμής..»).

Προσωπική άποψη των γραφουσών είναι ότι, ίσως, η διαταγή πληρωμής θα έπρεπε να αντιμετωπιστεί με μεγαλύτερη αυστηρότητα και από την προσωρινώς εκτελεστή απόφαση σε σημείο, ώστε να αρκεί ακόμη και ελαφρά αμέλεια του δανειστή που επισπεύδει αναγκαστική εκτέλεση με έναν τόσο πρώιμο τίτλο (ο οποίος εκδίδεται κατόπιν μονομερούς, ex parte διαδικασίας, μόνο από το Ειρηνοδικείο ή Μονομελές Πρωτοδικείο, ΚΠολΔ 625), ειδικώς αν αναλογιστούμε την άλλοτε απορριφθείσα πρόταση του Εισηγητή Μιχελάκη (ΣχΠολΔ VIII, 63, 132) να παρέχεται αποζημίωση κατόπιν εκτελέσεως επισπευσθείσας δυνάμει προσωρινώς εκτελεστής αποφάσεως χωρίς να ερευνάται το πταίσμα του δανειστή. Και, σίγουρα, αν εξάγουμε εξ αντιδιαστολής (καίτοι παράτολμο) επιχείρημα από το γερμανικό δίκαιο, όπου δεν προβλέπεται αποζημίωση κατόπιν εκτελέσεως δυνάμει τελεσίδικης αποφάσεως.

Παράλληλα, όσον αφορά την παρ.2 και την εξομοίωση τελεσίδικης διαταγής πληρωμής με μια τελεσίδικη δικαστική απόφαση, η Ολομέλεια του Αρείου Πάγου με μια σειρά από αποφάσεις της (30/1987, ΝοΒ 1987, 96, 6/1996, ΕλλΔνη 1996, 1047 επ., 10/1997, ΕλλΔνη 1997, 769, πρβλ Κεραμέα/Κονδύλη/Νίκα (Ποδηματά), Ερμηνεία του Κώδικα Πολιτικής Δικονομίας ΙΙ, 2000, άρθρο 633, 1196) επιφύλαξε στην απρόσβλητη από ανακοπές των ΚΠολΔ 632, 633 διαταγή πληρωμής μεταχείριση αντίστοιχη με τις τελεσίδικες δικαστικές αποφάσεις. Συνακόλουθα, η παρ.2 εφαρμόζεται αναλογικάόταν η εκτέλεση αφετηριάζεται με τελεσίδικη διαταγή πληρωμής, η οποία είναι ισοσθενής προς την τελεσίδικη δικαστική απόφαση (βλ. ήδη Κονδύλης, Το δεδικασμένον, 1983, 62), και η οποία θα ακυρωθεί αμετακλήτως αφού διενεργηθεί αναγκαστικός πλειστηριασμός (ΑΠ 1457/2006, ΝΟΜΟΣ, 219/2003, ΝοΒ 2003, 1845, 1410/2002, ΝοΒ 2003, 1033). Πρέπει να παρατεθεί η μειοψηφούσα γνώμη επί της αποφάσεως υπ’ αριθμ. 1410/2002 του εισηγητή Κακκαλή ο οποίος προκρίνει την ανάλογη εφαρμογή της παρ.3, ως εφαρμοζόμενης μόνο αυτής σε οιοδήποτε εκτελεστό τίτλο, περιλαμβανομένης της διαταγής πληρωμής, σε αντίθεση με τις πρώτες 2 παραγράφους που εφαρμόζονται μόνο επί δικαστικών αποφάσεων [υπέρ αυτής της άποψης είχαν ταχθεί ο Μπρίνιας, 1983, άρθρο 940, 568, και η Απαλαγάκη, 1994, 180-181, υπ.31, η οποία θεωρεί αυτονόητη την ανάλογη εφαρμογή της παρ.3]. Ενώ προς την ίδια κατεύθυνση κινούνται οι ΤρΕφΘεσ 2583/2018, ΕφΑΔΠολΔ, 12/2019, και ΑΠ 1457/2017, ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 1457/2006, ΕλλΔνη 2009, 1699 (όπως οι αποφάσεις του ΑΠ παρατίθενται από Σκόντζο, ΕφΑΔΠολΔ, 8-9/2020, παρατ. επί της ΟλΑΠ 5/2020). Έχει διατυπωθεί και μια τρίτη άποψη, ότι σε περίπτωση διαταγής πληρωμής που εκτελέστηκε αμέσως, αναζητήθηκε αποζημίωση για άδικη εκτέλεση, και ακολούθως ακυρώθηκε η διαταγή με οριστική έστω απόφαση, ύστερα από άσκηση ανακοπής του ΚΠολΔ 632, εφαρμόζεται πάλι αναλογικά η παρ.1(Μπέης, κατ’ άρθρον ερμηνεία, άρθρο 940, 1507-1508, ίδιος, Δ, 2003, 682, Σκόντζος, ΕφΑΔ, 8-9/2020, παρατ επί της ΟλΑΠ 5/2020, υπ.13). «[...]Από το προεκτεθέν περιεχόμενο της αγωγής προκύπτει ότι με αυτήν εγείρεται αξίωση αποζημιώσεως που στηρίζεται αποκλειστικά και μόνον στην ειδική αδικοπραξία του άρθρου 940 του Κ.Πολ.Δικ. και ότι δεν συντρέχει περίπτωση εφαρμογής της παραγράφου 3 του εν λόγω άρθρου, εφόσον σ' αυτήν (αγωγή) δεν αναφέρεται ότι έχει επέλθει αμετάκλητη ακύρωση της αναγκαστικής εκτελέσεως, η οποία, σύμφωνα με όσα προαναφέρθηκαν, αποτελεί απαραίτητη προϋπόθεση για τη θεμελίωση της αγωγής αποζημιώσεως του καθ' ου η εκτέλεση στην εν λόγω διάταξη (του άρθρου 940 παρ. 3 του Κ.Πολ.Δικ), ενόψει και του ότι η επικαλούμενη αμετάκλητη ακύρωση του εκτελεστού τίτλου της διαταγής πληρωμής, μέσω των ανακοπών των άρθρων 632 και 633 του Κ.Πολ.Δικ., δεν αποτελεί και ακύρωση της εκτελέσεως, που πραγματοποιήθηκε με βάση τη διαταγή πληρωμής. Το δευτεροβάθμιο, επομένως, δικαστήριο, το οποίο, με την προσβαλλομένη απόφασή του, έκρινε ότι η ένδικη αγωγή δεν μπορεί, για τον προεκτεθέντα λόγο, να θεμελιωθεί στη διάταξη του άρθρου 940 παρ. 3 του Κ.Πολ.Δικ., ορθώς ερμήνευσε την διάταξη της παραγράφου 3 του άρθρου 940 του Κ.Πολ.Δικ[...]».

Σε αντιδιαστολή με τις πρώτες δύο περιπτώσεις αποζημίωσης για άδικη εκτέλεση του άρθρου 940, η τρίτη παράγραφος αυτού διακρίνει, όπως προαναφέρθηκε, την περίπτωση της αξίωσης αποζημίωσης για άκυρη πλέον εκτέλεση. Κατά το γράμμα της διάταξης η θεμελίωση της αξίωσης επέρχεται εδώ με τη συνδρομή κάποιων προϋποθέσεων, την αμετάκλητη, δηλαδή, ακύρωση της εκτελεστικής διαδικασίας (προφανώς μετά την ευόδωση της δίκης της ανακοπής), καθώς και την αιτιώδη συνάφεια αυτής με την προκληθείσα στον καθ’ου η ζημία, ενώ επιπροσθέτως μας παραπέμπει στο γράμμα των ΑΚ 914 και 919 για την κρίση του παρανόμου, της υπαιτιότητας και την αντίθεση με τα χρηστά ήθη.

Ως προς τη νομική φύση της εν λόγω διάταξης , παρόλο που γίνεται γενικά δεκτό απ΄τη θεωρία και νομολογία ότι αυτή εισάγει ουσιαστικό δίκαιο (όπως προείπαμε), καίτοι περιβεβλημένο δικονομικό μανδύα, με τη θεμελίωση μιας ειδικής μορφής αποζημίωσης,(Νίκας, 2018, 403), προέκυψε το καίριο ζήτημα του κατά πόσο το ΚΠολΔ 940 παρ.3 προσθέτει εν τέλει μια ακόμα προϋπόθεση στο πραγματικό των ΑΚ 914/919,αυτή δηλαδή της αμετάκλητης ακύρωσηςτης αναγκαστικής εκτέλεσης, και επομένως εξειδικεύει προς τούτο τη γενική ρύθμιση του αστικού δικαίου ή αν τελεί σε σχέση διαζευκτική με την διάταξη του ΑΚ 914. Κατά την πρώτη θεώρηση της αποκλειστικής συρροής των δύο διατάξεων, το ΚΠολΔ 940 παρ.3 αντιμετωπίζεται ως ειδικό πραγματικότου ΑΚ 914 και κατ΄αυτότον τρόπο τελεί σε «σχέση επαλληλίας» προς αυτήν εισάγοντας το κριτήριο με το οποίο θα διαπιστωθεί η συνδρομή της παράνομης και υπαίτιας συμπεριφοράς που κρίνεται (Μανιώτης Δ., Περί της αστικής ευθύνης μετά την αμετάκλητη ακύρωση της αναγκαστικής εκτελέσεως-Συστηματική προσέγγιση δύο υπερόριων ρυθμίσεων (άρθρ. 940§3 και 914 ΚΠολΔ) ενοχικών σχέσεων, ΧρΙΔ 2013, τόμ. ΙΓ). Απότοκο δυσμενές για τον οφειλέτη, κατά τους υποστηρικτές της αντίθετης άποψης, αποτελεί εδώ ο ακόλουθος αποκλεισμός, σε περίπτωση που δεν τελεσφορήσει η αμετάκλητη ακύρωση της εκτελεστικής διαδικασίας, της προσφυγής στη «μητρική» διάταξη του ΑΚ 914. Η αναζήτηση της γενικής προστασίας του ΑΚ 914 δε γίνεται αποδεκτή για λόγους δικαϊκής αρμονίας, αφού είναι προφανές ότι θα προκύψει αξιολογική αντινομία ανάμεσα στην πιθανή διατήρηση σε νομική ισχύ ως νόμιμης αιτίας πλουτισμού του δανειστή μιας έγκυρης φαινομενικά αναγκαστικής εκτέλεσης, η οποία όμως θα ανατρέπεται σε άλλη διαδικασία και θα παράγει απαίτηση αποζημίωσης του οφειλέτη ως παράνομη (Νίκας, 2007, 284,παραπομπή σε Απόστολο Γεωργιάδη, ΕλλΔνη 1987, 972 ΙΙ). Ωστόσο, κατά την αντίρρηση που έχει νομολογηθεί και από το Ακυρωτικό μας (ΟλομΑΠ 9/2010), έμφαση απαιτείται πλέον να δίνεται στην ουσιαστική πρόσβαση του οφειλέτη στη δικαιοσύνη, ώστε οπωσδήποτε να κριθεί κατ΄ουσίαν η υπόθεσή του (Καλαβρός, Αποζημίωση για άδικη εκτέλεση-Με αφορμή τις ΑΠ 2143/2007, ΑΠ 2207/2009 και ΟλομΑΠ 9/2010, ΕπολΔ 2010, 783). Και ως στόχος οφείλει να προέχει η αποτελεσματική του προστασία που δεν είναι δυνατόν να παραγκωνίζεται από τυχόν τυπικές ελλείψεις κατά τη διαδικασία ακύρωσης της εκτέλεσης (όπως μπορεί να συμβεί σε δυσκολία της παραχρήμα απόδειξης κατά την ανακοπή του ΚΠολΔ 933 παρ.4 η οποία διόλου σπάνια έχει ενοχοποιηθεί για τη μη ευόδωση της ακύρωσης της εκτέλεσης), στερώντας του το δικαίωμα για δικαίωση και την προστασία που σθεναρά προτάσσει το άρθρο 6 παρ.1 της ΕΣΔΑ και το 20 παρ.1 του Συντάγματος. Για αυτούς τους λόγους η άποψη αυτή, με την οποία συντάσσονται και οι γράφουσες, οδηγεί στην παράκαμψη του ΚΠολΔ 940 παρ.3 σε τέτοιες και μόνο κρινόμενες περιπτώσεις, χωρίς όπως υποστηρίχθηκε (Νίκας, 2007, 292) να καταρρέει το σύστημα προστασίας του ΚΠολΔ και να ανοίγει ο δρόμος για καταδολιεύσεις, εφόσονμε σταθερότητα και κατ΄εύλογη κρίση ad hoc δοθεί αυτή η δυνατότητα ως «ultimum refugium»(Μιχαηλίδου Χ., Οριοθέτηση της ευθύνης προς αποζημίωση από άδικη εκτέλεση βάσει των άρθρων 940 ΙΙΙ ΚΠολΔ και 914επ. ΑΚ υπό το πρίσμα της νομολογίας του Αρείου Πάγου, ΧρΙΔ 2010,τόμ. 1, 250) για την προστασία του οφειλέτη που καθαρά και μόνο οφείλει να μας απασχολεί εδώ, αφού σε αυτόν επέρχονται οι δυσμενείς συνέπειες των τυπικών κενών του νόμου.

Στην κρινόμενη απόφαση, όπως και στην αναιρεθείσα δευτεροβάθμια απ΄την οποία αυτή εκκινεί, το διατακτικό αποφαίνεται ότι δεν συντρέχει περίπτωση εφαρμογής εν προκειμένω της διάταξης του ΚΠολΔ 940 παρ.3, αφού δεν έχει επέλθει αμετάκλητη ακύρωση της αναγκαστικής εκτέλεσης, που όπως προαναφέρθηκε απαιτεί το ειδικό πραγματικό της αδικοπρακτικής βάσης. Έχει υποστηριχθεί, ωστόσο, από μερίδα τόσο της θεωρίας (Απαλαγάκη, 1994, 181, σημ.31) όσο και της νομολογίας, όπως προείπαμε (Μειοψηφία Εισηγητή Κακκαλή Κ. σε ΑΠ 1410/2002 Α΄,ΝοΒ 2003, 1035) ότι θα μπορούσε και εδώ να εφαρμοστεί η εν λόγω διάταξη εξαιτίας της φύσης του προσβαλλόμενου τίτλου ως διαταγής πληρωμής. Όπως αναλύεται και ανωτέρω, το γράμμα των δύο πρώτων παραγράφων του ΚΠολΔ 940 αναφέρεται σε αποφάσεις προσωρινά εκτελεστές ή τελεσίδικες που εξαφανίστηκαν με την άσκηση ενδίκων μέσων. Δεν προκύπτει, ωστόσο, αναφορά στο ζήτημα των εκτελεστών τίτλων που γεννώνται με άλλα αίτια πέραν της δικαστικής απόφασης, όπως συμβαίνει με την έκδοση διαταγής πληρωμής, και προκειμένου να καλυφθεί αυτό το κενό, προχωράμε σε πλήρωση με αναλογία (εκ της εξομοίωσης της διαταγής πληρωμής με τελεσίδικη δικαστική απόφαση (μετά από άσκηση των ανακοπών των ΚΠολΔ 632 και 633 που γίνεται δεκτό ότι επέχουν θέση αντίστοιχη με αυτή των ενδίκων μέσων). Η αδυναμία αυτή παρακάμπτεται, αν αποταθούμε απευθείας στο ΚΠολΔ 940 παρ.3, εφόσον πλέον εδώ δε γίνεται αναφορά στον τίτλο, αλλά στην ακύρωση της εκτέλεσης, χωρίς να μας απασχολεί το είδος της απόφασης στην οποία αυτή στηρίχτηκε. Διατυπώθηκε, έτσι, η θεώρηση ότι εκτός από την περίπτωση ακύρωσης της εκτέλεσης, θα έπρεπε να παραπέμπονται εδώ αυτομάτως και όσοι εκτελεστοί τίτλοι δεν συνιστούν δικαστικές αποφάσεις (Νίκας, 2007, 294, σημ.80). Εν συνδυασμώ με την κλιμάκωση των βαθμών υπαιτιότητας που απαιτούνται στις προηγούμενες δύο περιπτώσεις για την πλήρωση της αδικοπρακτικής ευθύνης του επισπεύδοντος την εκτέλεση, δηλαδή του δόλου ή της βαριάς αμέλειας, προκύπτει εδώ ότι το ΚΠολΔ 940 παρ.3 διευρύνει την υπαιτιότητα αυτή απαιτώντας πλέον έστω και ελαφρά αμέλεια, ώστε ταυτόχρονα διανοίγεται και το πεδίο προστασίας του καθ’ ου η εκτέλεση. Είναι δε σκόπιμη αυτή η υπαγωγή, καθώς με τη διεύρυνση της υπαιτιότητας του επισπεύδοντος ενισχύεται έτι περαιτέρω η προστασία του οφειλέτη, κάτι που αποτελεί και το βασικό μέλημα της όλης προβληματικής της αποζημίωσης επί αδίκουεκτελέσεως.

Μια τέτοια, ωστόσο, υπαγωγή θα μας οδηγήσει σε μια «αξιολογική αντινομία» μη θεραπεύσιμη καθώς, όπως υποστηρίζεται στη θεωρία (Νίκας, 2007, 294-296), θα οδηγηθούμε στο παράδοξο ο βαθμός υπαιτιότητας για την αποζημίωση από εξαφάνιση προσωρινά εκτελεστής απόφασης του ΚΠολΔ 940 παρ.1, η οποία δεν βρίσκεται στον μέγιστο βαθμό δικονομικής ωριμότητας να είναι ο δόλος ή η βαριά αμέλεια, ενώ για την διαταγή πληρωμής που έχει τελεσιδικήσει και άρα εξομοιούται πλέον με τελεσίδικη δικαστική απόφαση ως προς την έκταση και την ισχύ του δεδικασμένου της (υπερτερώντας σε ωριμότητα τίτλου ακόμα και της οριστικής απόφασης), αν αφεθούμε στα όρια του ΑΚ 914 να αρκεί η ελαφρά αμέλεια (Σκόντζος, 2020, 14). Με άλλα λόγια, αν υπαγάγουμε την προκειμένη περίπτωση στο πραγματικό του ΚΠολΔ 940 παρ.3, θα ακυρώνεται και αποζημιώνεται ευχερέστερα μια εκτέλεση, άδικη μεν, που στηρίχτηκε, όμως, στον σταθερό πλέον τίτλο της διαταγής πληρωμής (εφόσον και με την τελεσφόρηση των ανακοπών έχει επέλθει κατ΄ουσίαν διάγνωση περί της ύπαρξης της απαίτησης), ενώ από την άλλη θα αντιμετωπίζουμε την προσωρινά εκτελεστή απόφαση που σαφώς δεν παρέχει τα ίδια εχέγγυα αξιοπιστίας, σαν τίτλο πιο ασφαλή και αναμφισβήτητο αξιώνοντας τη συνδρομή δόλου ή βαριάς αμέλειας για τη θεμελίωση της αποζημίωσης (ΚΠολΔ 940 παρ.1). Και εδώ, βέβαια, μπορεί να παραβλεφθεί όλη η ως άνω προβληματική και η υπαγωγή στο ΚΠολΔ 940 παρ.3 να επιτυγχάνεται μόνο εφόσον θέσουμε την εξαφάνιση του τίτλου της διαταγής πληρωμής μετά την άσκηση των αντίστοιχων ανακοπών ως ακύρωση επιμέρους πράξεως της αναγκαστικής εκτέλεσης, πράγμα που επιτρέπεται βάσει της ερμηνείας της διάταξης από την ΑΠ 2207/2009 (Καλαβρός, 2010, 785). Και αυτή η λύση, όμως, αντιμετωπίζεται ως οριακή και δεν ακολουθείται γενικώς από τη νομολογία του Αρείου Πάγου (Νίκας, 2007, 294).

Αξιοσημείωτο καθίσταται ότι το Ακυρωτικό εδώ περιορίστηκε να αποφανθεί περί του ζητήματος της αποζημίωσης για άδικη εκτέλεση, χωρίς, ωστόσο, να εξετάσει την εκ του παραλλήλου εξασφαλιζόμενη από το γράμμα του νόμου για τις περιπτώσεις αυτές, δυνατότητα της επαναφοράς των πραγμάτων στην προτέρα κατάσταση. Η ρύθμισητης επαναφοράς στον ΚΠολΔ ευρίσκεται άμεσα συνυφασμένη με την γενικότερη αποκαταστατική λειτουργία που διέπει τις διατάξεις για την επανόρθωση της ζημίας που προκλήθηκε στα πλαίσια της εκτελεστικής διαδικασίας για τον οφειλέτη. Η συγγένειά της με τον ουσιαστικό θεσμό του αδικαιολογήτου πλουτισμού των ΑΚ 904 επ. είναι αναντίρρητη, αφού και οι δύο ρυθμίσεις αποσκοπούν πρακτικά στο ίδιο αποτέλεσμα της απόδοσης πράγματος που απομακρύνθηκε από την περιουσία του δικαιούχου χωρίς νόμιμη αιτία ή όταν αυτή εξέλειψε μεταγενέστερα. Η ξεχωριστή της τοποθέτηση στα πλαίσια του δικονομικού δικαίου προέρχεται από τη γενικότερη τάση του δικονομικού νομοθέτη να δημιουργήσει εσωτερικούς και πιο εξειδικευμένους κανόνες για το συγκεκριμένο δικαϊκό σύστημα, αφού η υπό κρίση σχέση στα πλαίσια της εκτελεστικής διαδικασίας, που έχει έντονα παρεμβατικά στοιχεία κατά του θιγόμενου οφειλέτη, παρουσιάζει και μεγαλύτερη την ανάγκη της δραστικής ικανοποίησής του (Απαλαγάκη, 1994, σ.181) [ενώ δε συμβαίνει αντίστοιχα το ίδιο στο γερμανικό δίκαιο το οποίο αναγνωρίζει εδώ μόνο τον ουσιαστικό θεσμό του αδικαιολογήτου πλουτισμού εφόσον αυτός σώζεται (Μπέης, 2004, 499-500)]. Έτσι με την προβληματική και γενικότερα της διάταξης του 940 που ενσωματώνει στον ΚΠολΔ τις ρυθμίσεις περί αδικοπραξίας των ΑΚ 914/919 όπως προείδαμε, τα ΑΚ 904 επ. ενσωματώνονται σε πλειάδα άρθρων, είτε στο κομμάτι των ενδίκων μέσων (ΚΠολΔ 550, 579 παρ.2, 581 παρ.3), είτε στο κομμάτι της εκτέλεσης με τις διατάξεις των ΚΠολΔ 914 (όπου βρίσκει και τη μεγαλύτερη δυνατή έκφραση ως ενιαία ρύθμιση) και 940 (Απαλαγάκη, 2000, 618).

Όσον αφορά την παρούσα ρύθμιση του ΚΠολΔ 940, αξίζει να παρατηρηθεί ότι ενώ στις δύο πρώτες παραγράφους της διάταξης ορίζεται ρητά η δυνατότητα και της επαναφοράς κατά συναλληλία με την αξίωση αποζημίωσης, στην τρίτη παράγραφο αυτή παραλείπεται δημιουργώντας κενό το οποίο έχει διχάσει κατά το παρελθόν τη θεωρία. Μερίδα αυτής, ως εγγύτερη στη θέσπιση της διάταξης, θεώρησε ως αυτονόητη την αναλογία της παραγράφου αυτής με τις δύο προηγούμενες και γι΄αυτό θεώρησε ότι ο νομοθέτης δε τη συμπεριέλαβε στο γράμμα του νόμου (Μπέης, 2004, σ.506). Σ’ αυτή τη στάση, ωστόσο, προτάσσεται σθεναρή αντίδραση της νομολογίας (Νίκας, 2007, 279) υποστηρίζουσα την ανάγκη ύπαρξης ουσιαστικού δικαιώματος του αιτούντος για την επαναφορά αφού, εφόσον ελλείπει ειδική διάταξη στον ΚΠολΔ, θα πρέπει η επαναφορά να γίνει στο εύρος του αδικαιολογήτου πλουτισμού. Εδώ, ωστόσο, όπως τονίζεται σ’ αυτή την πλειοψηφούσα άποψη, η ακύρωση της εκτέλεσης ή πράξεων αυτής, δεν συνεπάγεται και την ακύρωση εν γένει της περιουσιακής μετακίνησης του πράγματος, αφού με αφετηρία την αρχή της σταδιακής προσβολής των πράξεων εκτελέσεως, η τελική πράξη του πλειστηριασμού που δημιουργεί την περιουσιακή μετακίνηση δεν συμπαρασύρεται αυτομάτως σε ακυρότητα λόγω της άκυρης εκτέλεσης παραμένοντας έγκυρη έως την προσβολή της και, επομένως, δεν πληρούται η συνδρομή του ουσιαστικού δικαιώματος του οφειλέτη πάνω στο πράγμα, ώστε να το αναζητήσει τελικά εμμέσως με αδικαιολόγητο πλουτισμό. Βάσει αυτής της παραδοχής κρίνεται ότι θα έπρεπε ρητά εδώ να έχει προβλεφθεί η δυνατότητα επαναφοράς και δεν συνάγεται σιωπηρή βούληση του νομοθέτη προς αυτή την κατεύθυνση.

Το κρινόμενο ωστόσο ζήτημα της ακύρωσης της διαταγής πληρωμής, στην οποία η παρούσα απόφαση κατά πάγια νομολογιακή τακτική επέλεξε ορθώς να εφαρμόσει το ΚΠολΔ 940 παρ.2, έχει πυροδοτήσει προβληματισμούς λόγω και πάλι της νομικής φύσης του παρόντος τίτλου ως προς το ζήτημα της επαναφοράς αυτή τη φορά. Αφ΄ης στιγμής ο δικονομικός νομοθέτης δεν έχει ορίσει ρητά τη βούληση του για τους λοιπούς εκτελεστούς τίτλους πλην της δικαστικής αποφάσεως είναι εμφανές ότι επαφίεται στον εφαρμοστήτου δικαίου η πλήρωση του κενού αυτού βάσει επιτρεπτής αναλογίας. Η κρατούσα νομολογιακή οπτική με την ενθάρρυνση της πλειοψηφίας της θεωρίας θέτει τη διαταγή πληρωμής σε κατώτερη ιεραρχικά θέση της δικαστικής απόφασης (όπως προείπαμε) κρίνοντας ότι δεν έχει επέλθει σε αυτήν η όλως αναγκαία ουσιαστική κρίση του ζητήματος, όπως συμβαίνει στα πλαίσια της διαγνωστικής δίκης (Μπρίνιας, 1982, 180). Η αντιμετώπιση αυτή έχει συναντήσει σφοδρή αντίδραση (Απαλαγάκη, 1994, 175) η οποία αποβαίνει απολύτως δικαιολογημένη, αφού ο ρόλος της διαταγής πληρωμής δεν είναι δυνατόν να υποβαθμίζεται σε τέτοιο σημείο. Μπορεί η διαταγή πληρωμής να αποτελεί τίτλο που προκύπτει από ex parte διαδικασία και αποσκοπεί στην ταχύτερη ικανοποίηση του δανειστή, ώστε να εξασφαλιστούν κατά το δυνατόν τα δικαιώματά του κατά του οφειλέτη υπό το φόβο της καταδολιευτικής δράσης του τελευταίου, ήδη όμως από τα ως άνω αναφερθέντα προκύπτει ότι γενικά ως εκτελεστός τίτλος έχει εξομοιωθεί επιτρεπτώς με δικαστική απόφαση και ειδικότερα προσομοιάζει με το μόρφωμα της προσωρινά εκτελεστής απόφασης. Ωστόσο, η διαταγή πληρωμής εκ της ένταξης της στο πλαίσιο της αναγκαστικής εκτέλεσης δεν παραμένει πάντοτε στο στάδιο της αβεβαιότητας περί την ύπαρξη του ουσιαστικού δικαιώματος του δανειστή. Κατ’ αντιστοιχία προς την λειτουργία των ενδίκων μέσων (Απαλαγάκη, 1994, 176) για την επανόρθωση των σφαλμάτων των κατώτερων δικαιοδοτικών βαθμίδων, η διαταγή πληρωμής μπορεί να ισχυροποιηθεί παραδεκτώς αφού διέλθει επιτυχώς του σταδίου της προσβολής της με τις ανακοπές των ΚΠολΔ 632 και 633, που κατηγορηματικά έχουν κριθεί και θεωρούνται ως εφάμιλλες των ενδίκων μέσων. Στα πλαίσια της διαδικασίας αυτής είναι αναπότρεπτο να εισάγεται πλέον προς κρίση και η ύπαρξη της ίδιας της απαίτησης που στηρίζει τον τίτλο και κατ’ αυτόν τον τρόπο εξάγεται τελικά η ουσιαστική κρίση που λόγω των ταχύτατων διαδικασιών παρεκάμφθη (Απαλαγάκη, 2000, 623).

Πρόσκομμα στην όλη λογική μπορεί να αποτελέσει ο φόβος για την πυροδότηση επανειλημμένων επαναφορών που θα διαταράξει την ασφάλεια δικαίου και την προστασία των καλόπιστων τρίτων, γι’ αυτό και δεν είναι εύκολο να εξελιχθεί αυτή σε συνήθη πρακτική (Σκόντζος, 2020, 15, παρατ. 6). Υπό την αναλογική ωστόσο εφαρμογή του ΚΠολΔ 914 που δεν φαίνεται να αντιτίθεται προς τούτο και με τον όρο, φυσικά, της άσκησης των ανωτέρω ανακοπών, θα πρέπει να γίνει δεκτό ότι δίνεται στον οφειλέτη και αυτή η δυνατότητα της, έστω και με αυτοτελές αίτημα (Απαλαγάκη, 2000, 626), αξίωσης για επαναφορά των πραγμάτων μετά την άδικη εις βάρος του εκτέλεση, με σκοπό να απαγκιστρωθεί από την λύση του αδικαιολογήτου πλουτισμού των ΑΚ 904 επ. (που αφενός θέτει την προϋπόθεση του σωζόμενου πλουτισμού και αφετέρου δεν παρέχει το ίδιο δραστική προστασία).

Κλάδη Ι. Μαρία , Λάμπρου Γ. Ελένη Νομική Σχολή Αθηνών 2020

Μέλη της ομάδας Σχολιασμού Δικαστικών Αποφάσεων The Law Project